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2017法律硕士(非法学)专业基础考研真题答案及解析

时间:2016-12-30 16:47 ,来源:凯程法律硕士教研室


一、单项选择题:1-40题,每小题一分,共40分。
1.【答案】 A
【解析】本题考查的是刑法的机能。刑法的机能,是指刑法能产生的积极作用。一般来说,刑法具有三种机能:(1)规制机能,是对人的行为进行规制或者约束的机能。其方式是对犯罪规定刑罚,向国民显示该行为为法律所不容许;或者要求国民不要实施类似行为,从而避免犯罪;(2)保护机能,即保护国家、社会和个人法益的机能;(3)保障机能, 即保障公民不受国家刑罚权的非法侵害并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的功能。本题选A。
2. 【答案】B
【解析】刑法对外国人在中国领域外犯罪的效力。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪,而按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用我国刑法;但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。这种规定,体现了保护原则。
3. 【答案】B
【解析】本题考查的是纯正不作为犯,又称“真正的不作为犯”。法律规定一定的作为义务,单纯地违反法律规定此项作为义务而构成犯罪的行为人。纯正不作为犯的特点是:(1)违反的作为义务一般由法律予以明文规定,其内容是多方面的。(2)一般不要求有危害结果的发生。A选项中,甲将生活不能自理的老母锁在家中并外出数天,已经构成作为形式的故意杀人。遗弃罪的主观方面是将自己应当承担的赡养义务不承担或转移给别人承担,而不能包含杀人的故意,如将生活不能自理的老母背到车站、民政部门前等地方丢弃,构成遗弃罪。B 选项,对于逃税罪,有人认为是作为犯罪,有人认为是不作为犯罪,也有人认为是作为不作为相结合的犯罪,但从纯正不作为犯的第一特点来看,通说认为,纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大的行为。不管是采取何种手段,其最终行为都是不履行法律规定的纳税义务。所以属于不作为犯罪。
4.【答案】D 
【解析】AB选项都没有因果关系,C选项是介入因素导致因果关系中断。D选项考查的是因果关系的客观性,因甲的追打导致乙落河淹死,甲的行为与乙的死亡具有因果关系。
5. 【答案】B
【解析】打击错误,也称打击失误、行为偏差、方法错误,是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为,由于失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致。打击错误有以下基本特征 :1、行为人对自己意欲侵害的对象实施了侵害行为。2、实际侵害的对象与行为人意欲侵害乃至行为所指向的对象不一致。这一特征包括以下含义:其一,要有实际的侵害结果发生;其二,行为人主观上要有特定的侵害对象;其三,实际侵害的对象不是行为人意欲侵害的,也不是其行为所直接指向的特定对象,因为如果行为人主观上虽然有特定的侵害对象,但行为指向的对象并不特定,也不存在打击错误的问题。3、行为人在主观上不仅不希望而且也没有放任自己的行为对第三者(实际侵害对象)造成危害。
打击错误的表现形式有两种:一是同一构成要件内的打击错误,如本题中甲用刀伤害张三却误伤了李四;;二是不同构成要件间的打击错误,如某人从楼上投掷重物意图砸毁甲的汽车,却将过路的行人乙砸死。
6. 【答案】A
 【解析】本题中乙的行为系共同盗窃,构成盗窃罪,理由是:(一)乙具有共同盗窃犯罪的主观故意。所谓共同犯罪故意,指各共同犯罪人通过意思联络,认识到他人的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决定参与共同犯罪,希望或者放任这种结果发生的心理态度。根据意思联络形成时间的不同,共同犯罪可分为事先有通谋的共同犯罪和事先无通谋的共同犯罪。“事先”,是指着手实行犯罪之前。在着手实行之前就预谋共同犯罪或形成共犯故意的,属于事先通谋;甲乙就属于事前的共谋。甲乙具有分工上的不同。
7. 【答案】C
【解析】刑法第52条规定:“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。”根据本条规定,罚金数额应当与犯罪情节相适应。也就是说,犯罪情节严重的,罚金数额应当多些;犯罪情节较轻的,罚金数额应当少些,这是罪刑均衡原则在罚金裁量上的具体体现。在裁量罚金数额时应否考虑犯罪人缴纳罚金的能力,刑法没有明确规定,但2002年11月15日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定:“人民法院应当根据犯罪情节,如违法所得数额、造成损失的大小等,并结合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力,依法判处罚金。”由此可见,在司法实践中,从有利于判决执行的角度出发,在罚金裁量的时候应当考虑犯罪分子缴纳罚金的能力。
8. 【答案】B
【解析】假想防卫是指行为人由于主观认识上的错误,误认为有不法侵害的存在,实施防卫行为结果造成损害的行为。
(1)不法侵害行为的实际不存在。这是假想防卫成立的前提条件,也是假想防卫行为区别于正当防卫和其他防卫错误的关键。
 (2)行为人主观上存在防卫意图。这是假想防卫在主观上的必备条件。这种防卫的意图来源于行为人主观上判断错误,如果行为人明知不法侵害并不存在,也就不会产生防卫意图,假想防卫当然也就不会发生。
 (3)行为人的"防卫"行为给无辜者造成了损害,这是假想防卫成立的结果条件。由于行为人误将他人行为视为不法侵害行为,因而作出错误的防卫反击,进而导致不应有的危害后果的产生。假想防卫行为才具有法律意义上的社会危害性,行为人并因此承担相应的法律责任。
9. 【答案】A
【解析】应当附加适用剥夺政治权利的情形:(1)对危害国家安全的犯罪分子应当附加适用剥夺政治权利;(2)对被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当附加剥夺政治权利终身。可以附加适用剥夺政治权利的情形:(1)故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子可以附加适用。(2)故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪,犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的,也可以附加适用。
10. 【答案】D
【解析】自首可以分为两种,即一般自首和特别自首。一般自首,是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为。特别自首,又称准自首、余罪自首或余首,是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。
11. 【答案】D
【解析】限制加重原则,又称“限制并科主义”、“限制相加原则”。数罪并罚的原则之一。指对一人所犯数罪分别定罪量刑,然后在一定的限制内予以加重或并科,以此作为决定执行的刑罚。具体适用有两种类型:(1)单一限制加重原则。即在对数罪分别定罪量刑的基础上,以其中最重犯罪的最高法定刑为上限,在此限度内通过全部或部分并科决定执行的刑罚。(2)双重限制加重原则。即在对数罪分别定罪量刑的基础上,以数刑中最高刑期为下限,以法律上规定的数罪并罚的特定刑期为上限,在此限度内决定执行的刑期。
12. 【答案】C
【解析】简单罪状,是指条文只简单的规定罪名或者简单描述具体犯罪的基本构成特征。刑法中之所以采取简单罪状的方式,是因为这些犯罪的特征易于被人理解和把握,因而无需在法律上作具体的描述。简单罪状虽然缺乏对犯罪构成特征的具体描述,但条文简练概括,避免繁琐。采用简单罪状,一般是因为立法者认为,有些罪状的特征比较明显,且为人们所熟知,如故意杀人罪,故意伤害罪,无须在罪状中作更具体的描述。
13. 【答案】D
【解析】根据刑法理论和我国现行刑法的具体规定,司法实践中属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的具体行为主要表现为以下几种:
1、捡拾他人的信用卡在特约商户消费、在银行或柜员机上支取现金。例如D选项。
2、冒用代为保管的他人信用卡在特约商户消费、在银行或柜员机上支取现金。
3、发现他人将信用卡遗忘在自动取款机中,不退卡,继续进行取款或者转账。
4、冒用他人的信用卡通过网上银行和电话银行进行消费和转账。
5、冒用他人非法转手的信用卡。
6、特约商户的工作人员在顾客用信用卡消费结算时,私下重复刷卡,非法占有信用卡资金。
14. 【答案】C
【解析】AD选项均不构成强奸罪,B选项,在拐卖妇女的过程中,强奸被拐卖妇女的,数罪并罚。
15. 【答案】A
【解析】诬告陷害罪,是指捏造事实,作虚假告发,意图陷害他人,使他人受刑事追究的行为。首先,必须捏造犯罪事实,即无中生有、栽赃陷害、借题发挥把杜撰的或他人的犯罪事实强加于被害人。所捏造的犯罪事实,只要足以引起司法机关追究被害人的刑事责任即可,并不要求捏造详细情节与证据。有一种观点认为,捏造他人一般违法事实的也构成诬告陷害罪,我们不同意这种观点。因为本法明文要求主观意图是“使他人受刑事追究”。
其次,必须向国家机关或有关单位告发,或者采取其他方法足以引起司法机关的追究活动,告发方式多种多样,如口头的、书面的、署名的、匿名的、直接的、间接的等等。如果只捏造犯罪事实,既不告发,也不采取其他方法引起司法机关追究的,则不构成本罪。
再次,必须有特定的对象。如果没有特定对象,就不可能导致司法机关追究某人的刑事责任,因而不会侵犯他人的人身权利。当然,特定对象并不要求行为人点名道姓,只要告发的内容足以使司法机关确认对象是谁就构成诬告陷害罪。至于被诬陷的对象是遵纪守法的公民,还是正在服刑的犯人,以及是否因被诬告而受到刑事处分,均不影响本罪的成立。诬陷没有达到法定年龄或者没有辨认或控制能力的人犯罪,属于对象不能犯,仍构成诬告陷害罪。
16. 【答案】C
【解析】刑法第二百四十七条 司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条规定的故意伤害罪、第二百三十二条规定的故意杀人罪定罪,从重处罚。
17. 【答案】C
【解析】 妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务,或者在自然灾害中和突发事件中,使用暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责,或故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,虽未使用暴力,但造成严重后果的行为。A构成非法集会、游行、示威罪,B选项构成聚众扰乱社会秩序罪,D选项构成阻碍解救被拐卖妇女儿童罪。
18. 【答案】A
【解析】1997年《刑法》虽然没有明确规定无身份犯能否构成受贿罪共犯的规定,但可直接适用刑法总则关于共同犯罪的规定,这是由总则和分则的关系决定的,以共同受贿罪追究非国家工作人员的刑事责任。
19. 【答案】D
【解析】牵连犯:指出于一个犯罪目的,实施数个犯罪行为,数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系,分别触犯数个罪名的犯罪状态。且对于牵连犯,除我国刑法已有规定的外,从一重罪论处。
构成牵连犯,必须具备以下条件:
第一,数罪必须出于一个犯罪目的
第二,必须实施了两个以上独立的犯罪行为。行为人必须实施了两个以上独立的犯罪行为且触犯不同的罪名。如果只有一个犯罪行为,即使触犯了不同罪名,也不是牵连犯而是想象竞合犯。犯罪行为的个数可根据犯罪构成判断。触犯不同的罪名,既行为的异质性,也就是说,方法行为与目的行为、原因行为与结果行为是异质数罪。如只触犯同一罪名,是连续犯而不是牵连犯。
第三,数个犯罪行为须有牵连关系。
20. 【答案】B
【解析】刑法第一百九十八条第二款规定:有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。如果投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的,除构成保险诈骗罪外,还可能构成故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、虐待罪等。这两种行为按照理论界的通说,属于典型的牵连犯,都属于为实现保险诈骗犯罪这一目的行为,而其方法或手段又触犯其他罪名的情况,应择一重从重处罚,而不实现数罪并罚,但刑法第一百九十八条第二款明确规定实行数罪并罚,以便于司法实践操作,有利于加大对保险诈骗犯罪的打击力度。
21.【解析】D。民事法律关系,是由民事法律规范所确立的以民事权利和民事义务为主要内容的法律关系。只有D选项能够使得当事人之间产生民事权利和民事义务。
22。【解析】A。甲办理信用卡和签订合同的时间都属于未有精神病期间,所以是有效的。
23.【解析】C。以结婚作为条件属于违背公序良俗的情形。
24.【解析】A。委托合同中双方当事人均享有随意解除合同的权利。
25.【解析】C。间接代理中当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时,受托人向第三人披露委托人,第三人因此可以选择委托人或者受托人作为相对人主张权利。
26.【解析】C。占有物被侵占的,占有人有权请求返还原物。占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起1年内未行使的,该请求权消灭。
27.【解析】A。遗失物、盗赃物不适用善意取得。
28.【解析】C。质押合同自合同签订是成立并且生效。质权自交付时产生。从物是否产生质权看是否交付。
29.【解析】B。判断按份共有和共同共有的标准为,共同共有除了特别约定,必须具有共有关系,如夫妻,家庭,继承人,同居,本题中没有特殊关系只能是按份共有。按份共有中,处分共有物需要经过所占份额达三分之二的人同意,因此B对。
30.【解析】C。基于事实行为而发生的物权变动自行为完成时设立,此时权利人取得权利无需登记。因继承发生的物权变动自继承开始时物权变动,因此甲死亡时所有权转移到乙。此时乙无需登记即取得所有权,但是乙将房屋转移给丙是必须要进行登记的。因为是通过法律行为而发生的物权变动,自登记时发生转移。
32.【解析】B。甲公司发出的内容只有数量不属于具体明确不是要约。
33.【解析】C。在下列情形下,承租人不得主张优先购买房屋:(1)房屋共有人行使优先购买权的;(2)出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;(3)出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的;(4)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。
34.【解析】D。名称权是法人及其他社会组织依法享有的决定、使用、改变其名称并排除他人非法干渉的权利。法人和其他社会组织对其名称享有独占的使用权,任何人不得干渉和非法使用。在登记的地区内,他人不得再登记该名称经营同一性质的业务;未经登记而使用者,同样构成对名称权的侵害。同时,法律对法人和其他社会组织行使其名称权有一定的限制性规定,权利人应遵守这些规定。
35.【解析】D。《侵权责任法》第12条规定,二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。
36.【解析】B。根据《侵权责任法》第65条和第67条的规定,因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任。两个以上污染者污染环境,污染者承担责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定。故在数人实施污染环境的侵权行为时,侵权人承担按份责任而不是连带责任。
37.【解析】C。收养人应当同时具备下列条件:无子女,有抚养教育被收养人的能力,未患有医学上认为不应当收养子女的疾病,年满30周岁。此外,无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上;有配偶者收养子女的,须夫妻共同收养。
38.【解析】A。以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的,为未达法定婚龄者的近亲属;
39.【解析】A。地役权是指不动产的权利人如所有权或使用权人,为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利,如通行权、取水权、采光权、眺望权。地役权基于当事人之间的合同而产生,相邻关系基于法律的规定而产生。
40.【解析】C。地役权具有从属性。地役权的从属性意味着地役权不得脱离需役地而存在,不得单独处分,必须与需役地的所有权或使用权一同转移。
 
二、多项选择题
41.【答案】BCD
【解析】A是单行刑法。立法解释,即刑法的立法机关对刑法条文的解释。在我国,全国人民代表大会及其常务委员会对刑法条文的解释属于立法解释。立法解释通常有以下几种:(1)全国人大常委会以决议形式对刑法条文含义的解释。(2)在刑法中对有关术语的专条解释。(3)在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释。
42.【答案】ABC量刑制度包括累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑。假释属于刑罚执行制度。
43.【答案】BC。【解析】A属于自然人犯罪,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处;D属于自然人犯罪,盗用単位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚;所以选BC。
44.【答案】ABCD。【解析】最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》(2000.7.13法释〔2000〕19号)为了正确适用刑法,现就为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法拘禁他人行为如何定罪问题解释如下:行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。
45.【答案】AC。【解析】B为赌博罪;D为盗窃罪。
46.【解析】ABCD。宣告失踪的法律后果就是为被宣告失踪人建立财产代管制度。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。
47.【解析】ABCD。法人代表对外以法人名义进行民事活动,法人对代表的内部权限不能对抗善意第三人;代表超越权限订立的合同,除相对人知道或应当知道其越权的以外,该行为有效。
法人超越经营范围而成立的合同,原则有效,除非违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营规定的,无效。
48.【解析】ACD。丧偶儿媳进了主要赡养义务是第一顺位继承人,戊属于代位继承人。
49.【解析】CD。监护人责任属于无过错归责原则,所以母亲不能免责。幼儿园属于过错推定,老师没有及时制止,幼儿园需要承担责任。
50.【解析】ABCD。侵权责任是指行为人因其侵权行为而依法应当承担的民事法律责任。侵权法所保护的就是人身权和财产权,因此均属于。
 
三、简答题
51. 【答案】根据刑法典第85条、第86条的规定,假释的后果有以下四种:
第一,被假释的犯罪分子,在假释考验期内没有出现刑法第86条规定的情形,即没有再犯新罪或者发现漏罪,或者没有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕。
第二,被假释的犯罪人在假释考验期限内犯新罪的,应当撤销假释,按照刑法典第71条规定的“先减后并”方法实行并罚。在假释考验期限内,发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,按照刑法典第70条所规定的“先并后减”方法实行并罚。
第三,被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。
第四,对被假释的犯罪分子,如果在假释考验期满以后,才发现其在假释考验期限内又犯新罪,只要没有超过追诉时效期限的,也应当依照刑法第86条的有关规定,撤销假释,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,按照刑法第69条的规定,决定执行的刑罚。
第五,犯罪分子被假释后,原判附加刑的,附加刑仍须继续执行。原判有附加剥夺政治权利的,附加剥夺政治权利的刑期从假释之日起计算。
52. 【答案】危害公共安全罪是指故意或者过失地实施危害不特定或多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。危害公共安全罪的共同特征是:
第一,客体
(1)公共安全:对不特定人或多数人的生命、健康或重大财产的危险
(2)对不特定的理解:①是指危害行为可能侵害的对象和可能造成的结果实际无法确定,行为人对此既无法具体预料也难以实际控制,行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或增加;②行为人的行为如明确指向特定的人身或财产,而事实上危及了不特定人或财产的安全,亦属危害公共安全;③如果行为人采用危险方法实施犯罪,其可能造成的破坏被有意识的限制在不危害公共安全的范围内,客观上也没有发生危害公共安全的结果,则不属于危害公共安全。
第二,客观方面
(1)实施了危害不特定人或多数人的生命、健康或重大公私财产安全的行为,已经造成严重后果,或者足以造成严重后果的行为。危害公共安全的行为可以是作为的方式实施,也可以不作为的方式实施。
(2)从行为的表现形式上看有:以危险方法危害公共安全;破坏公用工具、设施危害公共安全;实施恐怖、危险活动危害公共安全;违反枪支、弹药管理规定危害公共安全;造成重大责任事故危害公共安全。
(3)本罪包含有危险犯、实害犯、结果犯、行为犯
第三,犯罪主体
既有一般主体又有特殊主体。大多数犯罪由一般主体构成,少数犯罪要求由从事特定业务或具有特定职务的人员构成。有些罪可以由单位构成,或者只能由单位构成。根据《刑法》第17条的规定,已满14周岁不满16周岁的人,对防火、爆炸、投放危险物质罪,应当负刑事责任
第四,犯罪主观方面
既有故意又有过失。
53.答:表见代理是指行为人虽没有代理权,但第三人在客观上有理由相信其有代理权而与其实施法律行为,该法律行为的后果由本人承担的代理。
构成表见代理须具备以下条件:
    1.代理人无代理权。
    2.该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。
    3.相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。
4.相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。
54.答:侵权责任的承担方式主要有以下几种:
一、赔偿损失
1.财产损失赔偿,指侵权人承担的以支付一定数额的金钱救济被侵权人财产上损失的ー种 侵权责任方式。财产损害赔偿包括侵害财产权益造成的财产损失赔偿和侵害人身权益造成的财产损失 贝宵偿。
2.人身损害赔偿。人身损害赔偿,是指侵权人承担的以支付一定数额的金钱救济生命、身体和健康权受到侵害的被侵权人或其近亲属。
3.精神损害赔偿。自然人在人身权或者某些财产权受到不法侵害,致使其人身权益或者财 产利益受到损害并遭受精神痛苦时,受害人本人、本人死亡后其近亲属有权要求侵权人给予损害赔偿的民 事法律制度。
二、其他侵权责任承担方式主要有:
停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;赔礼道歉;消除影响、恢复名誉
以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。
 
四、辨析题
55.【答案】(1)这种说法是错误的
(2)罪责自负是指刑事责任的承担者只能是行为人本人而不能株连无辜。根据罪责自负原则,行为人只为自己的罪行承担相应的刑事责任。
(3)但是要注意:共同犯罪中,实行“部分行为,全部责任”原则。具体包括:
《刑法》第二十六条第三款规定:对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对于首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。此款既是对“任何人不应为他人的犯罪行为承担刑事责任”这句话的否定。
56.答:本说法是不完全正确的。
正确的一面表现在:“商标不经注册不受保护”:根据《商标法》要想取得商标专用权,必须进行商标注册。商标注册申请人包括自然人、法人和其他组织。经商标局核定注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专用权,受法律保护。
不正确的一面表现在:
1.商标经过注册,但是不受法律保护:根据《商标法》第 44条的规定,已经注册的商标违反商标法第10 条、第 11 条、第 12 条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
2.商标未在中国注册,但是受到法律的保护。驰名商标,是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。驰名商标可以是注册商标,也可以是未注册商标。根据《商标法》的规定,就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。
综上所述,本说法是不完全正确的。
 
五、法条分析题
57.【答案】(1)交通肇事逃逸就是行为人在交通运输肇事后,为逃避法律追究而逃跑的行为。逃逸是指为逃避法律责任追究而逃跑的行为,如果行为人在交通肇事后逃逸的,一般只能作为交通肇事罪的从重处罚情节,按交通肇事罪一罪从重处罚。应在3年以上7年以下有期徒刑的幅度内处罚(情节加重犯)。
(2)“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形,即“消极逃逸”。此时直接以交通肇事罪一罪论处,死亡结果应当作为本罪的加重处罚情节,应在7年以上有期徒刑的幅度内处罚。这种结果加重犯的成立应同时具备两个条件:
第一,“因逃逸致人死亡”的客观方面表现为“因逃逸”致本次事故被害人死亡:
①有肇事后逃逸行为;
②出现被害人死亡的结果;
③被害人死亡结果与肇事人的逃逸行为之间存在因果关系。也即死亡结果是因为逃逸不求助而导致。
第二,主观方面为过失,即是指行为人发生重大事故以后,因惊慌、害怕等原因置被害人于不顾,逃离现场,使其未得到及时救助而死亡。如果行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。区别要点:交通肇事罪(逃逸致人死亡)仅有消极的不救助行为;而故意杀人或伤害罪行为。(1)有积极行为,将被害人“带离”事故现场后①隐藏或者②遗弃;(2)致使被害人无法得到救助,因为遗弃、隐藏,使被害人处于孤立无援的境地。注意,对这种情形在不能证实具有直接故意的情况下,如果事实上没有发生“死亡或残疾”结果的,不应按照故意杀人罪、故意伤害罪的未遂罪处罚。
58.答:(1)本法条是由于无因管理而形成的债。无困管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。
(2)无因管理的构成要件包括:
1.管理他人事务。
2.有为他人谋利益的意思。
3.无法律上的义务。
(3)“必要费用”:包括管理人在管理或服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。该必要费用,一般以本人所受利益范围为限。管理人为本人利益而以管理人的名义负担的债务,有权要求本人直接向债权人清偿。
 
六、案例分析题
59.【答案】(1)甲的行为构成贪污罪。国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。在本案例中,甲利用自己扶贫办副主任的植物便利,用冒用他人公司的名义非法招标竞标,恶意侵吞政府财务20万元,构成贪污罪。
(2)乙的行为不构成行贿罪。为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。
在经往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。乙受甲的要求意思3万元是为了要回自己的工程款,并非是为了追求非法利益,因此不构成行贿罪。
(3)丙的行为构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人使用威胁或要挟的方法,强行索要公私财物的行为。威胁,是指以恶害相通告迫使被害人处分财产,即如果不按照行为人的要求处分财产,就会在将来的某个时间遭受恶害。威胁内容的种类没有限制,包括对被害人及其亲属的生命、身体自由、名誉等进行威胁,威胁行为只要足以使他人产生恐惧心理即可,不要求现实上使被害人产生了恐惧心理。威胁的内容是将由行为人自己实现,还是将由他人实现在所不问,威胁内容的实现也不要求自身是违法的。本案例中,行为人丙知道甲的犯罪事实,向司法机关告发是合法的,但丙以向司法机关告发进行威胁索取财物的,成立敲诈勒索罪。
60.答:(1)有效。根据《合同法》相关规定,无权处分的买卖合同属于有效的合同。本案中,甲只是将宠物交给乙保管,而乙是无权处分的,所以合同效力有效。
(2)有效。根据《物权法》相关规定,动产抵押,合同生效抵押权设立,不经登记不能对抗善意第三人。本案中所以没有办理登记,但是车属于动产,只需要签订书面的抵押合同即可产生抵押权,所以抵押权有效。
(3)无权。根据《合同法》的相关规定,合同解除的方式包括法定解除和约定解除。《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。本案中,不具有法定解除的条件。
 
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